NOMBRE DE
DEPARTAMENTO: PÓS-GRADO
CARRERA: DOUTORADO
ASIGNATURA: DERECHO DE
COMISIÓN: TURMA
AÑO DE INGRESO AL DOCTORADO: 2008
FECHA/ PERIODO DE CURSADA DE
PROFESSOR A CARGO: Dr. RAMIRO PRIETO MOLINERO
INSTITUICIÓN DE ORIGEM: ANAMAGES
NOBRE E APELLIDO DEL DOCTORANDO:
IDÍLIO OLIVEIRA DE ARAÚJO
TÍTULO DEL TRABAJO:
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE NORMAS INTERNAS NO BRASIL
FECHA DE PRESENTACIÓN DEL TRABAJO: 06.06.2010
sumário.
Capa.............................................................................................01
Sumário........................................................................................02
Citação.........................................................................................03
Introdução....................................................................................04
Capítulo 1. Controle de constitucionalidade
1.1.Introdução..............................................................................06
1.2.Modos de Controle de Constitucionalidade no Brasil...............07
Capítulo 2. Tratados Internacionais
2.1. Introdução.............................................................................08
2.2. Processo de formação dos tratados.........................................09
Capítulo 3. Controle de Convencionalidade...................................10
Bibliografia...................................................................................11
... e quem pode despedir-se sem tristeza
de sua amargura e de sua solidão?
( Idílio Araújo)
.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS NORMAS DE DIREITO INTERNO NO BRASIL
INTRODUÇÃO.
Como é sabido, o direito regula condutas[1] através do ditado de normas e se encontra em permanente evolução como conseqüência das contínuas transformações que padece a realidade em que se circunscreve o direito.
Dentro desse contexto, é importante destacar a importância das fontes do direito em evolução.
No que se refere ao Direito internacional, uma de suas principais fontes, são os Tratados Internacionais, que nada mais é do que um acordo internacional celebrado por escrito entre estados soberanos e regido pelo Direito Internacional.[2]
A Constituição Federal Tupiniquim, através da Emenda Constitucional nº 45, no § 3º do art. 5º[3] equipara os tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos, a Emendas Constitucionais, desde que aprovadas
Os Direitos humanos tem sua proteção internacional, face a sua natureza jurídica, de ser um direito que pertence a todos os povos, independentemente de fronteiras[4].
A sua proteção é decorrente de um lento, mas eficaz processo de amadurecimento mundial.
Para nós, americanos, a preocupação com a proteção dos direitos humanos encarnou no Pacto de San José da Costa Rica ou Convenção Americana sobre Direitos humanos.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos
Oportuno é salientar que nem todos os 35 Estados-parte da OEA ratificaram a Convenção Americana, e nem todos os que ratificaram, aderiram à competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos humanos, impedindo que pessoas sujeitas à jurisdição desses países vindiquem no sistema interamericano indenizações ou reparações pelas violações de direitos perpetradas.
Os antecedentes da Convenção Americana vem citados no seu terceiro considerando. São eles: A carta da Organização dos Estados Americanos e a Declaração Americana dos Direito s e deveres do homem, no plano regional interamericano e, no plano global, a própria declaração universal dos Direito s Humanos, todos de 1948.[5]
Pois bem, é de fundamental importância sabermos qual o status hierárquico das Convenções no plano do direito interno. Segundo Mazzuoli[6], qualquer tratado de direitos humanos ratificados pelo Brasil tem índole e nível de norma constitucional.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em consulta, concluiu que a expedição de uma lei manifestamente contrária às obrigações assumidas por um Estado ao ratificar ou aderir à Convenção constitui uma violação desta , acarretando de per si a responsabilidade internacional do estado infrator.[7]
Pois bem, qual o instrumento interno que permite o Controle da aplicação da Convenção, para se evitar a responsabilidade internacional , se não o Controle de Convencionalidade das Normas de Direito interno.
O tema foi tratado por Manzzuoli em sua tese de doutorado na UFRGS [8] e será objeto da nossa pesquisa.
CAPÍTULO 1.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
1.1.INTRODUÇÃO
As leis infraconstitucionais, devem seguir as diretrizes da leio maior, e não observando seus princípios ou suas determinações, estarão fora do ordenamento jurídico de determinado país.
Para tanto, a própria constituição prevê formas de Controle de atos que não se enquadram dentro das suas diretrizes e normas.O controle de constitucionalidade.
A inconstitucionalidade é a correção da norma com o parâmetro superior positivo, quer sob o aspecto da incorreção formal ( ou seja do processo legislativo, órgão emissor competente ) quer sob o aspecto da incorreção material ( conteúdo substancialmente incompatível com a constituição.[9]
Define-se o controle de constitucionalidade dos atos normativos como o ato de submeter-se à verificação de compatibilidade normas de um determinado ordenamento jurídico, inclusive advindas do Poder constituinte derivado, com os comandos do parâmetro constitucional em vigor , formal e materialmente ( forma, procedimento e conteúdo ) retirando do sistema jurídico ( nulificando ou anulando) aqueles que com ele forem incompatíveis.[10]
1.2.MODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O Controle de constitucionalidade, no que concerne ao sistema de verificação, pode ser controle difuso, conforme preveja uma pluralidade de órgãos para exercer a fiscalização, ou concentrado, quando um único ou poucos órgãos têm competência constitucional para tanto, ou ainda, misto, quando o sistema prevê a existência de um controle difuso e de um concentrado, paralelamente.
O controle concentrado pode ser exercido:
a) Por via de Ação direta de inconstitucionalidade por ação ( art. 102, I, a, da Constituição Federal brasileira);
b) Por via de ação declaratória de constitucionalidade ( art. 102, I, a, in fine, da Constituição Federal brasileira);
c) Ação direta interventiva ( da União nos Estados – art. 36, III, da Constituição Federal brasileira);
d) Por arguição de descumprimento de preceito fundamental ( art. 102,§ 1º da Constituição Federal brasileira);
e) Pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão ( art. 103, § 2º da Constituição Federal brasileira).
Ainda, no Brasil, existem vários modos de controle de constitucionalidade dos atos normativos .
Há o controle político, cuja atuação se nota:
a) No veto executivo ( art.66, § 1º da Constituição federal brasileira);
b) No veto legislativo ( art. 49, V, da Constituição federal brasileira ) este somente na hipótese da ausência de lei;
c) Na atuação das comissões de constituição e justiça dos órgãos legislativos; e
d) Na rejeição congressual da medida provisória, pela inconstitucionalidade.
O Controle difuso pode ser acionado por qualquer pessoa, parte ou interveniente em processo judicial: autor, réu, assistente, opoente, litisconsorte, denunciado à lide, nomeado a autoria, autoridade coatora nas informações em ações mandamentais pelo Ministério Público ou mesmo pelo Juiz ou Tribunal, ex oficio, em qualquer tipo de ação, em qualquer grau de jurisdição, em que se discuta qualquer tipo de questão.
A eficácia da decisão neste sistema é restrito às partes, em princípio.
CAPITULO 2
TRATADOS INTERNACIONAIS
2.1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações internacionais fizeram despontar o interesse pelo estudo dos tratados internacionais, que segundo Mazzuoli,[11] é atualmente considerados a fonte mais concreta e importante do direito internacional.
Cada vez mais foi-se deixando de lado o estudo do direito costumeiro – que notadamente coloca os estados à margem da certeza e da segurança jurídica – para se valorizar a pesquisa e o entendimento dos atos internacionais. Atualmente os tratados regulam matérias das mais variadas e importantes , tornando o direito internacional mais dinâmico, representativo e autêntico.
Este fato constatado que se pode chamar de codificação do direito internacional público, tem feito com que inúmeros assuntos, antes regulamentados quase que exclusivamente por normas costumeiras , passem agora a ser regulados por normas convencionais formais.
Outrossim, a transformação das normas costumeiras em regramento escrito tem feito com que os tratados se multipliquem a cada dia na sociedade internacional , o que se constata facilmente verificando-se a United nations Treaty series, que é a coleção das nações unidas sobre tratados internacionais, atualmente composta por centenas de volumes.
A vida internacional funciona quase que primordialmente, com base em tratados, os quais exercem, no plano do Direito internacional , funções semelhantes às que têm no direito interno, as leis ( caso em que se fala estar diante de Tratados normativos ) e os Contratos ( dizendo-se, neste caso , tratar-se dos assim chamados tratados – contratos), regulamentando uma gama imensa de situações jurídicas nos mais variados campos do conhecimento humano.[12]
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados teve como uma de suas primeiras preocupações a de definir precisamente o que se entende por Tratado internacional, que aparece logo no seu artigo 2º, § 1º , alínea a, que assim estabelece:
"1. Para fins da presente Convenção:
a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional , quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica".
2.2. PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS
Pois bem, os tratados e convenções são atos solenes[13]cuja conclusão requer a observância de quatro fases distintas, quais sejam:
a) a das negociações preliminares e assinatura;
b) a da aprovação parlamentar ( referendum ) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado;
c) a da ratificação ou adesão do texto convencional , concluída com a troca ou depósito dos instrumentos que a consubstanciam; e
d) a da promulgação e publicação do texto convencional na imprensa oficial do Estado. Esta última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna aos compromissos internacionalmente firmados.
Quando regularmente concluídos, os tratados ingressam no ordenamento jurídico interno com vida própria e com sua roupagem original de tratados, e nessa qualidade revogam a legislação anterior incompatível tal como faria uma lei superveniente.[14]E além de revogarem a legislação interna incompatível, tal como faria a norma posterior relativamente à anterior, devem também os tratados serem observados pelas demais leis que lhe sobrevenham.
Importante comentar que os tratados incorporados ao direito nacional não são leis e a estas não podem eles ser equiparados; são atos internacionais aplicados internamente como se fossem leis.[15]
Com a promulgação do texto convencional os instrumentos internacionais comuns ratificados pelo estado brasileiro passam a ter força de norma jurídica interna , com hierarquia superior à lei, pelo simples motivo de não poderem ser revogados por lei posterior, segundo Mazzuoli, eles são imunes a qualquer normatividade futura, como está a demonstrar a legislação brasileira e a pratica inernacional comteporânea.( cite-se , vg., o art. 98 do código Tributário brasileiro, que tem a seguinte dicção:
"Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna , e serão observados pela que lhes sobrevenha".[16]
Outrossim, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, por sua vez, ingressam no nosso ordenamento com índole e nível de normas constitucionais, em virtude da regra do art. 5º , § 2º da constituição brasileira de 1988.
CAPÍTULO 3
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Uma lei manifestamente contrária as obrigações assumidas por um Estado ao ratificar ou aderir à uma Convenção constituindo uma violação desta e acarretando de per si a responsabilidade internacional do Estado infrator, e se a Constituição possibilitou sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de Emenda, por questões de lógica deve também garantir-lhe os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional.
Nesse sentido, é plenamente possível utilizar-se das ações de controle concentrado, como a ação direta de inconstitucionalidade para invalidar a norma infraconstitucional por inconvencionalidade, para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional, e até mesmo a ação para exigir cumprimento de preceito fundamental encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Então pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado de convencionalidade da produção normativa doméstica, para além de servirem como paradigma de controle difuso.
Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas de controle difuso de convencionalidade.
Assim, a nossa conclusão é a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações feitas abaixo:
a) Tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado ( equivalentes à emendas constitucionais) são paradigmas do controle concentrado ( para além, obviamente do controle difuso) cabendo, vg., uma Ação Direita de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles;
b) Tratados de direitos humanos que tem apenas status de norma de norma constitucional ( não sendo equivalentes às emendas constitucionais , posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5º,§ 3º da Constituição Federal Brasileira) são paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade.
Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos direitos humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle ( o de convencionalidade ) das normas infraconstitucionais. Assim, toda norma de direito interno que viole a Convenção americana deve ser tida como inconvencional.[17]
BIBLIOGRAFIA
AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional. Bases para uma elaboração dogmática. Edição brasileira reformulada e atualizada. Tradução. Carlos Eduardo Adriano Japiassú. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Editora Sergio Fabris.2003.v.III
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3ª edição.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Rumo às novas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes. Tese de doutorado , Porto Alegre, Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Faculdade de Direito, 2008.
GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.2ª edição: São Paulo. Editora Revista dos tribunais. 2009
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade.2ª edição:São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.2001.p. 69.
RAMOS, André de carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Rio de Janeiro: Editora Renovar,2004
REZEK. José Francisco. Direito dos Tratados. Rio de janeiro: Editora Forense.1984
Sen Amartya. Tradução Laura Teixeira Motta.Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das letras.2008
SILVA. José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6ª edição.são Paulo: editora Malheiros.2007
CIDH, opinião consultiva OC 14/94, de 09 de dezembro de 1994, série A,n.14 – Responsabilidade Internacional por expedição e aplicação de leis violadoras da convenção ( art.1º e 2º da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos) parágrafo 50.
[1] Sem Amartya. Tradução Laura Teixeira Motta.Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das letras.2008
[2] Art. 2.1.a da Convenção de Viena de 1969 sobre o direito dos tratados.
[3] Art.5º, § 3º da CF. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[4] SILVA. José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6ª edição.são Paulo: editora Malheiros.2007.
[5] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Editora Sergio Fabris.2003.v.III,p33-34.
[6] GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.2ª edição: São Paulo. Editora Revista dos tribunais. 2009
[7] CIDH, opinião consultiva OC 14/94, de 09 de dezembro de 1994, série A,n.14 – Responsabilidade Internacional por expedição e aplicação de leis violadoras da convenção ( art.1º e 2º da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos) parágrafo 50.
[8] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Rumo às novas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes. Tese de doutorado , Porto Alegre, Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Faculdade de Direito, 2008.
[9] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade.2ª edição:São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.2001.p. 69.
[10] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade.2ª edição:São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.2001.p.65
[11] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3ª edição.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P 144
[12] Ibid.,p.145
[13] AMBOS Kai. A parte geral do direito penal internacional. Bases para uma elaboração dogmática. Edição brasileira reformulada e atualizada. Tradução. Carlos Eduardo Adriano Japiassú. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.p. 42
[14] REZEK. José Francisco. Direito dos Tratados. Rio de janeiro: Editora Forense, 1984.p383
[15] Mazzuoli, op.cit. p 178
[16] Mazzuoli op.cit. p345
[17] RAMOS, André de carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Rio de Janeiro: Editora Renovar,2004,p.136-137
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