1. Introdução ao direito penal.
O homem é um ser social.
O direito é um instrumento de viabilização da existência humana e assegura o convívio social.
O conjunto ou sistema de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade dá lugar ao ordenamento jurídico
O direito penal cumpre uma função social, é uma forma de controle social . O controle social punitivo institucionalizado.
O discurso jurídico penal é garantidor, baseado na retribuição ou na ressocialização.
A lei penal fixa o âmbito dentro do qual o sistema penal de que faz parte , pode selecionar e criminalizar pessoas.
Com efeito, com a expressão Direito penal se designam duas entidades diferentes:
1. O conjunto de leis penais ;
2. O sistema de interpretação desta legislação, isto é, na expressão de Zaffaroni " o saber do direito penal".
A legislação penal se distingue da restante legislação pela especial conseqüência que associa à infração penal: a coerção penal, que consiste quase exclusivamente na pena.
2. Direito penal objetivo e subjetivo.
-O Direito objetivo é a norma agendi
-O direito subjetivo é a facultas agendi
- O jus puniendi ( o direito de punir do estado) é o direito penal subjetivo;
- a norma é o direito penal objetivo.
- o limite do direito penal subjetivo é o direito penal objetivo.
3. Princípios de direito penal.
Originariamente, partindo-se de um período denominado jusnaturalista, os princípios jurídicos consistiam em paradigmas axiológicos provenientes de um direito ideal ou natural que transcederia o direito positivo, revestindo-se , pois, de uma dimensão metafísica, abstrata. Em segundo período, quando a fonte do direito é Poe excelência a lei, passam os princípios , a ocupar uma posição secundária no ordenamento jurídico como fonte subsidiária , por vezes supletiva, impedindo o vazio normativo. E, finalmente, em um terceiro momento, apontado por muitos como, "pós positivista", , as constituições das últimas décadas destacam, nas palavras de Paulo Bonavides, a " hegemonia axiológica dos princípios , convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos noos sistemas constitucionais.Nesta fase é que se insere os princípios que ora trataremos. Princípios são pontos basilares de determinada matéria, são normas elementares ou requisitos primordiais instituídos como base , como alicerce de alguma coisa.
A presença de matéria penal nas constituições contemporâneas se faz através de princípios especificamente penais.
a. Principio da ofensividade.
Para que se legitime a intervenção penal estatal, parece imprescindível a prova concreta (n efetiva, real) da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
À luz desse princípio , o STF, na vigência da lei 9437/97 decidiu ser atípica a conduta daquele que porta arma de fogo sem munição , ou sem possibilidade de pronto municiamento , vez que inidônea para efetuar disparo, sendo, portanto, incapaz de gerar lesão efetiva ou potencial à incolumidade pública ( HC 85240/SP).
Na teoria do crime, o resultado como elemento do fato típico ofensivo, seria a ofensa concreta a um bem juridicamente protegido.
b. Princípio da presunção da inocência
Também denominado Princípio da não culpabilidade e informa que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
"toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa" Pacto de São José da Costa Rica.
c. Princípio da individualização da pena.
O inciso XLVI do art. 5º da CF determina que " a lei regulará a individualização da pena...". Do mandamento se extrai que a reprimenda , para cumprir adequadamente a sua função ( retribuição, prevenção e ressocialização), deve ajustar-se de acordo com relevância do bem jurídico tutelado, sem se desconsiderar as condições pessoais do delinqüente.
Recentemente o STF declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da lei 8072/90, por entender que o regime integral fechado ( vedando a progressão) afronta o direito fundamental à individualização da pena, desconsiderando as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização , afetando, desse modo , o núcleo essencial desse direito - limite ao qual a atuação do legislador estaria submetida – tornando inócua a garantia constitucional. ( cf. HC – 82959).
d. Princípio da legalidade.
O direito penal é exercício de poder punitivo e , em sendo assim, precisa ser limitado ( minimizado). As pessoas precisam ter garantias contra as ingerências arbitrárias do estado ( intervenção penal autoritária ). Dentro desse espírito evoluiu o direito penal, hoje circundado por inúmeras garantias.
Ensina Assis Toledo:
"O princípio da legalidade , segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma eal limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais . Daí sua inclusão na constituição , entre os direitos e garantias fundamentais."
O presente postulado ( espinha dorsal do garantismo ) é uma conquista do indivíduo contra o poder de polícia do estado , valendo também para as contravenções penais e medidas de segurança.
e. Princípio da retroatividade da lei penal benéfica.
A lei penal só retroage quando beneficiar o réu, ainda que o fato tenha sido julgado por sentença penal condenatória com trânsito em julgado ( art. 5º XL, CF; art.2º parágrafo único,CP).
TEORIAS.O Direito penal está com suas bases fundadas
A Teoria da lei Penal.
A teoria do Crime .
A teoria da pena.
4. Teoria da lei penal.
4.1. Fontes do direito penal. ( os fundamentos de validade jurídico-positiva das normas de direito )
- Fontes do direito penal são todas as formas pelas quais são criadas , modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento.
Costume Jurisprudência Doutrina Lei penal
1. Costume.
Praeter legem ( destinado a suprir as lacunas da lei)*
Contra legem (contrário ao da lei )**
· Essa espécie de costume é expressamente acolhida pelo ordenamento pátrio através do art. 4º da lei de introdução ao código civil, que dispõe: " Quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."
** não tem validade no sistema brasileiro.
2.Jurisprudência.
3. Doutrina.
A doutrina , como a jurisprudência pode ser responsável pelo aparecimento de Standards jurídicos – fórmulas interpretativas gerais que resultam de valorações capazes de conferir certa uniformidade a conceitos vagos e ambíguos ( v.g. decoro, perigo moral, ato obsceno etc).
4. A lei.
A lei é a principal fonte normativa na área penal, e a única em se tratando de norma incriminadora ( que cria o injusto penal ).
A ordem jurídica é normativa e se exprime através de regras de conduta.
A lei penal é a fonte imediata do direito penal, sendo as demais mediatas.
Uma fonte mediata, é aquele que serve de ponte entre o profano e o direito.
5. Estrutura lógica da norma jurídico-penal.
A norma penal
1. Incriminadora
1.1.Completa
1.2.Em branco
2. Permissiva
3. Explicativa
1. Uma norma penal é incriminadora quando traz no seu tipo uma pena .
2. È Permissiva quando permite uma conduta tipificada como norma penal incriminadora.
3. Uma norma penal é em branco quando o seu tipo necessita de uma outra norma jurídica para defini-lo.
Em princípio, o Direito Penal deve definir de modo autônomo os pressupostos de suas normas, evitando remissão a outras regras do ordenamento jurídico.
Ex. art.178, CP – Emissão irregular de warrant
Crimes contra a economia popular, referente à transgressão de tabela de preços, encontra o complemento ( elaboração da tabela) em norma estabelecida por órgão do poder executivo.
Elementos de uma norma incriminadora
- Preceito primário ou conduta;
- Preceito secundário ou sanção;
- Objeto ou conteúdo da norma
Ex: art.121. Matar alguém.................................... CONDUTA ou preceito primário.
Pena – reclusão de
OBJETO OU CONTEÚDO DA NORMA......a preservação da vida.
6. Aplicação da lei penal no tempo.
( Princípio do tempus regit actum )
A lei penal foi feita para ter vigência em determinado tempo e espaço, ou seja, o tempo da ação é o da lei que vige neste espaço de tempo.
Então, se determinado crime é cometido em determinada data, a lei aplicada ao caso é a lei que está em vigor nesta data.
No Brasil, considera-se praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.Art.4º,CP. TEORIA DA ATIVIDADE.
Lei @
---------------1990---------------------------------------------2005-------------
Ex. Se entre os anos de 1990 e 2005 tinha vigência uma determinada lei penal @. Então todos os fatos ocorridos neste período devem ser julgados segundo esta lei @, mesmo que o julgamento ocorra depois de 2005
A teoria da atividade serve para, dente outros efeitos:
a) Determinar a imputabilidade do agente;
b) Fixar as circunstâncias do tipo penal;
c) Possibilitar eventual aplicação da anistia;
d) Dar oportunidade à prescrição.
Extratividade.
1. Retroatividade da lei mais benéfica
---------------1990---------------------------------------------2005-------------
A lei @ retroage para regular fatos ocorridos antes de sua vigência se ela for benéfica para o acusado que praticou fatos antes da sua vigência.
2. Ultratividade da lei mais benéfica.
Lei @
---------------1990---------------------------------------------2005-------------
A lei @ será ultrativa se for mais benéfica e mesmo que seja revogada, continuará regulando fatos ocorridos durante a sua vigência.
Quando um juiz vai aplicar uma lei já revogada, no instante da sentença, por ser a mais benéfica e por ser a vigente à época do crime, está materializando o fenômeno da ultratividade, vale dizer, está ressuscitando a lei morta.
3. ABOLITIO CRIMINIS ( Abolição do crime ).
Ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime determinado fato.
Ex.
Ocorreu abolicio criminis com o aultério, a sedução, o rapto consensual, pela lei 11.106/2005.
A abolitio criminis retroage à data de fatos delituosos ocorridos antes da sua vigência, extinguindo-se a punibilidade, em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, ex vi , art. 107, III do Código Penal.
4. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.
Por vezes a lei posterior altera determinada norma penal incriminadora de alguma forma, na pena, na forma de execução, concedendo benefícios penais. . Quando isto ocorre e não há a abolição do crime, apenas modificações benéficas, estamos diante da novatio legis in mellius.
Ex. A lei 9714/98 permitiu a aplicação das penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena privativa de liberdade não superasse a marca dos quatro anos e não violentos.
5. NOVATIO LEGIS IN PEJUS.
Outras vezes, uma lei posterior aumenta a pena para determinada conduta, outras torna mais dificil a execução penal.
6. Crime permanente e lei penal mais benéfica
Aplica-se a lei nova durante a atividade executória do crime permanente, aquele cuja consumação se estende no tempo, ou crime continuado, aquele previsto no art. 71 do CP, ainda que seja prejudicial ao réu, pois a cada momento de tal permanência está presente a vontade do agente.
" A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente , se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
7. Leis excepcionais e leis temporárias.
Existem leis que já traz em seu texto o termo final de sua vigência.são as leis temporárias, como diz o próprio nome, tem um tempo certo de vigência, já nasce dizendo o dia certo da sua morte.
Outras, as leis excepcionais, visa a atender a uma situação excepcional de anormalidade social, de emergência não fixando prazo de sua vigência, porém só vige naquele período excepcional (v.g. Estado de sítio, calamidade pública, grave crise econômica )
Assim, as leis excepcionais ou temporárias são leis que não respeitam a regra prevista no art. 2º,CP. Ou seja, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Se o fizessem não teria sentido a sua existência. Assim, as leis penais excepcionais e temporárias são ultrativas.
-----------entrada em vigor*<______________________________>* cessação da vigência-------
EFICÁCIA
(as condutas praticadas neste período
serão reguladas por esta lei)
RETROATIVIDADE ULTRAATIVIDADE
(a lei regula condutas ocorridas antes do seu nascimento) (a lei tem eficácia mesmo depois da sua morte)
Abolitio criminis leis temporárias
Novatio legis in mellius leis excepcionais
Lei intermediária mais favorável lei intermediária mais favorável
Lei anterior em caso de novatio in pejus
8. Aplicação da lei penal no espaço. Direito Penal internacional.
A LEI PENAL em decorrência do princípio da SOBERANIA vige em todo o território de um estado politicamente organizado. No entanto, existem casos em que os efeitos da lei penal ultrapassam as fronteiras, e para limitar a eficácia espacial da lei penal além das fronteiras, temos os princípios da lei penal no espaço.
- Princípios adotados pelo Código Penal:
I-Territorialidade: art. 5º caput ( regra)
II- Real ou de proteção: art. 7º, I e § 3º
III- Justiça universal: art. 7º, II,a
IV- Nacionalidade ativa: art. 7º,II.b
V- Representação: art. 7º, II.c
EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE.
- Convenções;
- Tratados;
- Regras de direito internacional.
LUGAR DO CRIME. "locus commissi delicti" . TEORIAS. COMPETÊNCIA PENAL INTERNACIONAL.
8.1.Lugar do crime.
No Direito penal pátrio, lugar do crime é o lugar tanto da ação quanto o do resultado. Art. 6º,CP.( Teoria da UBIQÜIDADE ).
8.2.Lugar do crime no Direito Processual penal.art. 70 , CPP. Direito Penal interno. Teoria do resultado.
A competência interna será determinada pelo lugar em que se consumar a infração.
Exemplo de Nelson Hugria.
a) Na fronteira Brasil-Bolívia um cidadão brasileiro, que se encontra em território nacional, atira em outro , em solo boliviano, vindo este a falecer.
b) Um francês, na Argentina, envia, envia uma bomba a um brasileiro que se encontra no Brasil, vindo a bomba a explodir e a matar a vítima.
c) Um brasileiro atravessa a fronteira Brasil-Uruguai atirando num Argentino, que vem a sofrer somente ferimentos. A quem cabe o jus puniendi?
Para a solução dos problemas temos três teorias:
1.Teoria da atividade. Lugar do crime é o da ação.
2.Teoria do resultado. é o da produção do resultado.
3.Teoria da Ubiqüidade. é aquele que se realizou qualquer dos momentos do iter
O NOSSO CÓDIGO ADOTOU A TEORIA DA UBIQÜIDADE. Art. 6º do CP.
QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS
(Juiz Auditor substituto da União)
1. Entre as afirmações abaixo, somente uma pode ser considerada inteiramente correta:
a) a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória.
b) a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente mesmo depois de sobrevir sentença penal condenatória irrecorrível.
c) para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser analisadas pelo juiz e, a requerimento da parte, aplicar aquela que o acusado entender lhe ser mais benéfica.
d) considera-se praticado o crime, segundo o Código Penal Militar, no momento em que o crime
produza os seus maléficos efeitos.
TEORIA GERAL DO CRIME. Conceito. Elementos.
1. O que é a Teoria Geral do Crime ?
R. Chama-se "teoria do delito" à parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, isto é, quais são as características que deve ter qualquer delito.
2. Qual o propósito da teoria geral do delito?
R. A teoria tem o propósito de tornar mais fácil, no caso concreto, a averiguação da presença ou ausência de delito, formulando perguntas em determinada ordem, que devem ser respondidas para determinar se há delito.
3. Qual a necessidade de estratificar a teoria geral do delito?
R. Um conceito unitário de crime " Crime é uma infração punível", não se torna possível, verificar concretamente se em determinada caso há crime.
É necessário estratificar, dividir em vários níveis analíticos, o que seja o crime, de forma que analisando cada nível, só se passará ao seguinte, quando se responder o anterior.
Crime é uma unidade. Seu conceito é estratificado.
4. Quais os níveis para verificar se determinada conduta é crime ou não?
R. 1º passo: Verificar se existiu uma conduta humana dolosa ou culposa;
2º passo: observar o ajuste dessa conduta a uma norma proibitiva ( um tipo) – conduta típica –
3º passo: verificar se não existe permissão para aquela conduta típica. Caso não exista a permissão, a conduta passa a ser antijurídica, e aí teremos um INJUSTO PENAL.
4º passo: verificar se o autor da conduta tinha possibilidade de atuar de outra maneira. É o que se denomina culpabilidade.
5. Qual o conceito formal de crime.
R. Crime é uma conduta humana voluntária, que se enquadra em uma norma jurídica penal proibitiva ( tipo) que por não estar permitida por nenhuma norma penal permissiva ou causa de justificação é contraria à ordem jurídica ( antijurídica) e que, por ter o seu autor livre arbítrio para agir de maneira diversa diante das circunstâncias, é culpável. ( Idílio Araújo).
6. O que é o injusto penal?
R. É uma conduta humana típica e antijurídica. É um juízo de desvalor do ato.
7. O que é culpabilidade?
R. É um juízo de reprovação que se faz sobre o autor do ato, por ter tido a possibilidade de agir de maneira diversa.
1. Direito Penal ( saber normativo )e Criminologia ( saber empírico ).
2. Conceito de crime material ( dá ênfase ao conteúdo da norma ) e formal ( dá ênfase ao preceito primário.
3. Conceito material ou unitário. Crime é a violação ou exposição a perigo do bem jurídico.
4. Conceito Formal ou estratificado. Crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
5. Tipicidade é a adequação da conduta com a norma;
Antijuridicidade é o juízo de reprovação da conduta;
Culpabilidade é o juízo de reprovação sobre o autor da conduta.
FATO TÍPICO
6. Fato típico é uma conduta humana, dolosa ou culposa, adequada a um modelo descrito na lei ( tipicidade ), e que exista um nexo causal entre esta conduta e um resultado. CRIME FATO TÍPICO ANTIJURIDICO CULPAVEL FATO TÍPICO CONDUTA HUMANA dolosa ou culposa NEXO CAUSALIDADE TIPICIDADE
7. A conduta humana ( ação ou omissão ) dolosa e culposa.
Conduta é a ação ou omissão voluntária e finalista.
Dolo é a vontade voltada para um fim e esse fim é proibido pelo direito.
Culpa é a vontade voltada para um fim permitido pelo direito, mas o meio utilizado para atingir o fim é proibido pelo direito.
- CONCEITO E FUNÇÃO DE CONDUTA.
Revisando
FATO TÍPICO elementos............... conduta humana dolosa ou culposa
Nexo causal
Tipicidade
Resultado.
Ato de vontade e ato de conhecimento.
- O ato de vontade é o que se dirige ao objeto, alterando-o.
- O ato de conhecimento é o que se limita a fornecer dados ao observador sem alterar o objeto.
- A conduta humana é a base da teoria geral do delito. Não há crime sem conduta humana. Nullum crimen sine conducta.
- Os fatos podem ser humanos ou da natureza.
| | DA NATUREZA | |
| FATOS | DO HOMEM | Involuntários |
| | | Voluntários( CONDUTAS ) |
- CONDUTA >>>>>>> VONTADE >>>>>>>>> FINALIDADE teoria finalista da ação.
- VONTADE é o querer ativo, o movimento com finalidade.
- DESEJO é estático.
Exemplo: Um sujeito pode querer obter uma soma em dinheiro mediante uma ação violenta , mas não ter desejado esta ação e ter sido coagido a cometê-la por um terceiro que o ameaçava de morte.
- AUSÊNCIA DE CONDUTA.
- NÃO CONSTITUEM CONDUTA { FATOS DA NATUREZA.
- FATOS HUMANOS { -INVOLUNTÁRIOS. Ex. -força física irresistível;
- involuntariedade;
{ -VOLUNTÁRIOS ( CONDUTA HUMANA )
-CONDUTA HUMANA {ATÍPICA Ex. caso fortuito.
{TÍPICA
- CONDUTA HUMANA TÍPICA por AÇÃO
OMISSÃO.
ex. de caso fortuito:
1. quando tento plantar uma árvore e detono um explosivo enterrado em manobras militares de trinta anos atrás.
ATT- O direito penal só considera típico o fato humano voluntário direcionado a um fim, sendo proibido pelo direito ou os meios escolhidos para atingir este fim ou a própria finalidade.
2.1.-FORÇA FÍSICA IRRESISTÍVEL ou VIS ABSOLUTA.
- Por força física irresistível devem-se entender aquelas hipóteses em que opera sobre o homem uma força de tal proporção que o faz intervir como uma mera massa mecânica.
Exemplos:
1.Quando um indivíduo está diante de um armário cheio de cristais e é empurrado contra ele;
2. Quando alguém vê seu braço forçado com um punhal para ferir um terceiro.
----observe que nos casos de força física irresistível não há vontade do agente.
☻ATENÇÃO!
- Não confundir força física irresistível ( AUSÊNCIA DE CONDUTA ) com os casos de COAÇÃO ( art. 22 do CP), pois nesta há conduta humana voluntária, mas não está livremente motivada, tratando-se de JUSTIFICAÇÃO ou AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE.
- HIPÓTESES DE F.F.I POR FATO DA NATUREZA.
POR FORÇA DE TERCEIRO.
ATOS INVOLUNTÁRIOS.
INVOLUNTARIEDADE ou INCAPACIDADE PSIQUICA DE CONDUTA (movimentos reflexos, estado de inconsciência etc )
- A involuntariedade é a incapacidade psíquica de conduta, isto é, o estado em que se encontra quem não é psiquicamente capaz de vontade.
☻☻ATENÇÃO! INIMPUTABILIDADE.
- Um demente que mata seu vizinho acreditando ser Lord Nelson, crendo-se ele Napoleão, realiza uma conduta porque atua com decidida vontade de matar. A circunstância de que nesta ação a vontade do delirante não seja livre porque s e trata de um alienado mental, dará lugar a incapacidade psíquica de culpabilidade (inimputabilidade ), mas haverá uma conduta.
Efeitos práticos imediatos da ausência de conduta:
- Aquele que para cometer um crime, se vale de um sujeito que não realiza conduta é, em geral, autor direto do crime;
- è possível atuar em estado de necessidade contra os movimentos de quem não se conduz, mas não cabe opor legítima defesa ;
- Não se pode ser partícipe dos movimentos de um sujeito que não realiza conduta;
- Nos tipos em que se faz necessário a intervenção de uma pluralidade de pessoas, não se pode computar a pessoa que não pratica conduta.
REVISÃO
1. Fazer uma revisão do assunto já estudado ( Graficamente )
2.
CRIME fato típico , antijurídico e culpável.
FATO TÍPICO conduta humana dolosa ou culposa
Nexo causal
Tipicidade
Resultado
Fatos...da natureza
...do homem...involuntários...ausência de conduta
...Voluntários.....conduta humana ação ou omissão.......dolosa
.......Culposa
.......atípica
3. OMISSÃO.
- norma penal ...permissiva
. ..incriminadora........proibitiva
. ..imperativa ou preceptiva. ( impõe um dever de agir)
ex. art.269 CP.
- Os tipos proibitivos dão origem >>>>CRIMES DE AÇÃO OU COMISSIVOS
- Os tipos imperativos dão origem >>> CRIMES OMISSIVOS.
- NA OMISSÃO EXISTE UMA FINALIDADE POTENCIAL. Wolfgang Schöne.
- OMISSÃO IMPRÓPRIA ou COMISSÃO POR OMISSÃO.
>>>> Determinados crimes comissivos, são crimes realizados tanto por ação, quanto por omissão.
Quando se viola uma norma proibitiva por omissão, o crime é COMISSIVO POR OMISSÃO ou OMISSIVO IMPRÓPRIO.
Ex. Art. 121 c/c art. 13§2º, a.
ATT. Comentar o art. 13 § 2º do CP. ( relevância da omissão)
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